企业合规的核心在于，通过预先订立的公司内部制度和管理准则来应对甚至是避免企业在经营活动中发生的法律风险，这其中当然包括行政处罚风险。随着“行政权不得处分”理念困境的疏解，企业合规也日渐融入到行政和解中。无论在域外还是在国内，行政和解都不是一个新的制度。目前，我国已在反垄断、反倾销、海关知产及证券行业等领域明确规定了行政和解制度。我们在之前的文章“合规探索|新规出台，企业合规可享受三大激励政策”中，已就企业合规刑事激励机制进行讨论。本文将继续评述企业合规三大激励机制——行政监管激励机制。
01
阿里巴巴反垄断案
2021年4月10日，国家市场监管总局根据《反垄断法》第十七条、第四十七条、第四十九条之规定，综合考虑阿里巴巴集团违法行为的性质、程度和持续时间等因素，对阿里巴巴作出行政处罚，责令阿里巴巴集团停止违法行为，并处182.28亿元罚款。
这一罚款金额打破了2015高通案60.88亿元的记录。有媒体用“天价罚金”、“顶格处罚”等字眼报道该案。其实，根据《反垄断法》第四十七条规定，经营者滥用市场支配地位的，除停止违法行为，没收违法所得之外，还要并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。2019年，阿里巴巴在中国境内的销售额为4557.12亿元。182.28亿元罚金约为阿里巴巴2019年度销售额的4%。笔者认为，4%的处罚比例较为适中。今年2月7日印发的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》明确指出，平台“二选一”可能构成滥用市场支配地位限定交易行为。4%的处罚比例，既体现了国家强化平台企业反垄断监管的态度和决心，也体现了支持平台经济发展的政策目标，充分体现了发展和规范并重的原则。
值得注意的是，在该案中，国家市场监管总局还向阿里巴巴集团发出《行政指导书》，明确要求其围绕落实平台企业主体责任、加强内控合规管理、维护公平竞争、保护平台内商家和消费者合法权益等方面进行全面整改，并连续三年向市场监管总局提交自查合规报告。
靴子落地，4%的处罚比例加上企业合规要求，阿里巴巴的股价迎来了久违的大涨。4月10日，阿里巴巴集团公告承诺，强化依法经营进一步加强合规体系建设。4月12日港股开盘后，阿里股价一路攀高，最高时涨幅达8.99%。可见，市场对于企业合规承诺的积极态度。
02
我国现行行政和解制度的演进
传统上，我国行政立法和执法一直奉行“行政权力不得处分”的理念。这一观点认为，行政职权具有法定性，行政权的减少和抛弃只能由法律规定，不能由当事人自由约定或处置。但是，立法指令具有概括性和模糊性，任何行政决定的作出一定是执法者综合自己的对法律理解、价值判断和事实认知。
2015年中国证监会发布了《行政和解试点实施办法》（以下简称《办法》），这也是我国首次在证券、期货监管领域试行了行政执法和解制度。具体来说，在证监会调查行政相对人涉嫌违反证券期货法律、法规及相关监管规定的过程中，根据行政相对人的申请，与其就改正违法违规行为、消除不良后果等问题进行协商达成和解协议，并终止调查执法程序。
至此，我国的行政监管从过去的以命令服从为核心的强制行政管理模式，开始转向一种积极性、协商性与合作性的行政监管模式。
2019年4月，中国证监会与高盛亚洲、高华证券等9人达成和解。这也是《办法》出台以来我国首宗证券期货行政执法和解案例。（参见：第11号公告）
从高盛案可以看出，企业合规已经在发挥着行政监管激励机制的作用，融入到行政和解过程中。以合规计划换取监管部门行政调查程序的终止，从而避免更为严厉的行政处罚后果。为此，涉案企业不仅要承诺加强内部管理，还要切实采取合规整改的具体措施。
次年3月，高盛集团获证监会核准，在高盛高华证券有限公司的持股比例从33%增至51%。高盛高华正式成为外资控股券商。由此可见，行政和解制度融入企业合规非罪化司法机制之后，以合规激励法治发展，维护金融秩序，重振市场信心的积极作用。
就在高盛案和解之后不久，新颁布的《证券法》正式在法律层面确立了行政和解制度。第171条明确规定了证券行政和解制度，并授权证监会中止/终止调查决定权，同时限定了和解条件。
国务院证券监督管理机构对涉嫌证券违法的单位或者个人进行调查期间，被调查的当事人书面申请，承诺在国务院证券监督管理机构认可的期限内纠正涉嫌违法行为，赔偿有关投资者损失，消除损害或者不良影响的，国务院证券监督管理机构可以决定中止调查。被调查的当事人履行承诺的，国务院证券监督管理机构可以决定终止调查；被调查的当事人未履行承诺或者有国务院规定的其他情形的，应当恢复调查。具体办法由国务院规定。国务院证券监督管理机构决定中止或者终止调查的，应当按照规定公开相关信息。
2020年8月，《证券期货行政和解实施办法》（以下简称《实施办法》）向社会公开征求意见，对《办法》进行修订，进一步扩大行政和解范围和条件，以化解行政矛盾，稳定市场秩序。
03
我国行政监管激励机制展望
中国企业长久经营离不开行政激励制度。在行政法规上给予企业经营一定的试错空间，通过合规制度挽救。
目前，由于暂时缺少统一的行政程序法，有关行政和解的立法散布在反垄断、反倾销、海关知产及证券行业等部门法律法规中。从立法进程来看，行政和解的适用范围在不断扩大，同时适用限制在不断缩减。
例如，上述《实施办法》第四条规定，符合下列情形之一的，可以适用行政和解制度：
（1）案件事实难以完全明确；
（2）法律适用难以完全明确；
（3）当事人已经或者承诺采取有效措施，纠正涉嫌违法行为，赔偿有关投资者损失，消除损害或者不良影响；
（4）采取行政和解有利于保护投资者合法权益，提高执法效率，恢复市场秩序的其他情形。可见，立法层面对于行政和解制度的接纳和鼓励。
无论从域外经验还是我国现有行政和解制度来看，企业事先建立良好的合规计划，是行政机关决定与企业达成和解协议的重要因素之一。事先建立合规计划的企业，通常被视为具有良好的配合执法意愿。即使违规，也能确保及时采取有效补救措施或合规应对方案。前面案例已经指出，企业合规计划不仅可以作为和解协议条款，而且可以一定程度上减轻行政处罚力度，让企业得以继续经营发展。也正是由于建立合规计划可以获得中止/终止行政监管调查的结果，涉案企业因此在建立合规方面具有强大的动力。
来源：蚂蚁刑辩
