参与分配制度适用中的疑难问题（二）

作者按：

2020年3月11日，江苏高院出台了《关于正确理解和适用参与分配制度的指导意见》，对全省法院适用参与分配制度具有重要的指导意义。借此机会，江苏天倪律师事务所迅蚁执行团队率先推出《参与分配制度适用中的疑难问题》系列文章，上期对参与分配制度的适用范围和截止时间两个问题进行了分析研究【参与分配制度适用中的疑难问题（一）】。本期文章，我们将对参与分配制度与破产制度的关系、参与分配债权的清偿顺序与比例两个问题进行分析，希望对大家有所启发和帮助。

一、参与分配制度与破产制度

我国第一部破产法是颁布于1986年12月2日的《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称破产法试行），该法第二条规定“本法适用于全民所有制企业”，首部破产法以企业所有制论，而非以企业的组织形态论，一定程度上是计划经济思维的体现，适用范围非常狭窄，无法适用市场经济的发展。1991年4月9日颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称1991年民诉法）第十九章规定了“企业法人破产还债程序”，一定程度上对破产法试行不足的地方进行了修正，该法第二百零六条第二款规定“不是法人的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，不适用本章规定”。随后，1992年7月14日颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称民诉意见）对1991年民诉法的规定进行了细化，第二百四十条规定“具有法人资格的集体企业、联营企业、私人企业以及在中国领域内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业等，适用企业法人破产还债程序”。

由上可见，当时的法律框架下，我国破产制度实行的是按照企业所有制形态划分的二分法，即全民所有制企业法人适用破产法试行，其他法人企业使用民诉法及司法解释，破产制度本身兼具实体法和程序法的功能，将部分破产法律规定在程序法中是否合理暂且不论，确定的结论是当时的破产制度不适用于自然人和不具有法人主体资格的企业。针对自然人和非法人组织财产不足以清偿所有债权人的问题，民诉意见规定了参与分配制度。

2006年8月27日，《中华人民共和国企业破产法》（以下简称破产法）通过颁布，第二条第一款规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”，第一百三十五条规定“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照本法规定的程序”。上述两个条文，明确了破产法的适用范围，即原则上适用于企业法人，但其他法律对企业法人以外组织的清算规定属于破产清算的，可以参照适用。如《中华人民共和国合伙企业法》第九十二条第一款规定“合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿”。

由此可以得出结论，破产法实施后，虽然破产法对其他组织适用破产制度留下了指引性的法律适用空间，但实践中并不理想。一是非法人组织适用破产制度需要法律的明确规定，破产法之外的单独法律规定并不多。二是非法人组织普遍偿债能力不足，债权人不愿适用破产制度。另外，加之我国没有个人破产制度，故司法实践中，参与分配制度具有强烈的现实需求。

近年来，随着法院执行积案越来越多，程序终结案件恢复执行难、实体执结难的问题愈加突出，社会矛盾和经济纠纷长期难以化解，严重影响社会稳定和司法公信力，建立个人破产制度的呼声逐渐增高。2019年2月27日，最高人民法院发布《人民法院第五个五年改革纲要（2019-2023）》，明确提出“研究推动建立个人破产制度”。2019年6月22日，国家发改委、最高法院、司法部、中国人民银行等八个部门发布了《加快完善市场主体退出制度改革方案》，再次提出建立个人破产制度。2019年8月13日，温州中院公布了《关于个人债务集中清理的实施意见(试行)》，开启了国内个人破产制度的先河，深圳市已在着手制定个人破产方面的地方性法规。可以预知，在不久的将来我国将建立起全面的破产法律制度。

在现有的法律制度下，参与分配制度与破产法律制度原则上属于互斥的逻辑关系，适用破产制度，则不能适用参与分配制度，反之亦然，只是在其他非法人组织有特殊规定的情况下例外。

二、参与分配债权的清偿顺序与比例

1991年的民诉法对参与分配未做规定，民诉意见第二百二十九条规定“被执行人为公民或者其他组织，在有其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的执行中，被执行人的财产参照民事诉讼法第二百零四条规定的顺序清偿，不足清偿同一顺序的，按照比例分配”。1991年的民诉法第二百零四条规定“破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：（一）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；（二）破产企业所欠税款；（三）破产债权。破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配”。由此可知，参与分配的清偿顺序是按照破产财产的分配顺序予以分配。

1998年7月8日公布的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（以下简称执行工作规定）在民诉意见的基础上，将参与分配申请人的范围扩大至对执行财产享有优先权、担保物权的债权人。第九十三条规定“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权”。第九十四条规定“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配’。上述规定，在民诉意见的基础上做了进一步的深化，即将有优先权、担保物权的债权人优先受偿顺序予以明确，类似于破产制度中的别除权人。

2015年2月4日公布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称民诉法解释）是目前对参与分配制度的最新规定，第五百一十条规定“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿”，该条规定的参与分配顺序和比例为：1.优先扣除执行费用；2.其次清偿优先受偿的债权；3.普通债权原则上按比例分配。相比之前的规定，该规定有两点更加合理的地方，一是优先扣除执行费用，执行费用类似于破产制度中的破产费用和共益债务。执行费用是为执行程序自身的顺利推进支付的费用，本质上是为全体申请人的利益而发生，优先扣除理所当然。二是普通债权原则上按照比例受偿，也就是说，例外情况下可以不按照比例受偿。具体哪种情况下可以不按比例受偿，民诉法解释制定过程中存在分歧，故司法解释没有明确，但在最高院修改后民诉法贯彻实施工作领导小组编写的《民诉法解释理解与适用》一书中给出了指导性的意见，即首查封债权可以优待分配。

针对上述问题，各地司法机关进行了有益探索。2020年3月11日，江苏高院出台了《关于正确理解和适用参与分配制度的指导意见》，第九条明确了优先扣除的范围包括：1.首查封案件保全费、主持分配案件申请执行费、评估费、审计费、鉴定费、公告费、保管费、悬赏费、拍卖辅助费等应由被执行人承担的必要费用以及相关债权人为处置待分配财产垫付的必要费用；2.欠缴的土地出让金；3.相关税费；4.其他依法应当扣除的必要费用。对于普通债权的分配比例，明确规定以下三类人员可适当提高分配比例：1.分配财产系根据其提供线索查控所得；2.分配财产系其首先申请查控所得；3.分配财产系其行使撤销权诉讼、执行异议之诉或者通过司法审计、悬赏执行等方式查控所得。提高比例，原则上不超过申请人按债权比例分配时应分得款项的20%。重庆高院《关于执行工作适用法律若干问题的解答（一）》，也做了类似的规定，多分的比例也原则上掌握在20%以下，更加具有操作性。

通过上述规定我们可以看出，参与分配制度中很多规定都借鉴破产制度，或与破产制度相雷同。在破产法未做修改、个人破产制度未建立的情况下，参与分配制度仍有很大的使用空间和现实需求。

法律工作，既要立足眼前，更要着眼未来。随着我国破产制度的全面建立，个人破产制度在不久的将来，将进入我们的现实生活，参与分配制度的适用余地将大大缩小，直至取消。

作者：兰欢律师 江苏天倪律师事务所